Por: Esther Carbonell y Javier Forner, Área Legal GB Consultores.

Una amarga realidad a la que nos enfrentamos durante el estado de alarma, es que muchas personas se encuentran ingresadas en el hospital en grave peligro de muerte, y otras tantas se encuentran en sus hogares con grandes temores a contraer la enfermedad por ser personas de riesgo aunque no tengan riesgo de muerte inminente, siendo, por tales circunstancias, altamente recomendable la redacción del testamento. Por otro lado, si se tienen negocios o empresas se debe de planear la sucesión empresarial mediante protocolos familiares u otras figuras similares pues de este modo el testador tendrá la posibilidad de escoger a los herederos adecuados para la gestión de su patrimonio; de no hacerlo, podrían generarse graves problemas en el porvenir del patrimonio de éstas, así como evitar dilapidar el patrimonio que tanto escuerzo nos ha costado generar.

Por todo ello, una cuestión que está planteando bastantes dudas es la posibilidad de otorgar testamento en las circunstancias actuales; por lo que, en primer lugar, podemos afirmar que sí que se puede realizar testamento, aunque hay que tener en cuenta que los notarios, durante el estado de alarma (siguiendo las directrices contenidas en la Instrucción de la Dirección de Seguridad Jurídica y Fe Pública de 15 de marzo de 2020) están obligados únicamente a atender casos urgentes; y cumpliendo una serie de requisitos contenidos en dicha Instrucción, por lo que, la realización del testamento abierto ante notario, que es la forma más habitual de otorgarlo, se antoja complicada pues solamente atienden en notaría aquellas cuestiones más urgentes, no pueden acudir al hospital a otorgar testamento, y tampoco pueden acudir a los domicilios de particulares para otorgarlo.

No obstante, el Código Civil habilita diversas formas de testamento que pueden realizarse durante el estado de alarma sin la presencia de notario. Sin embargo, dichas formas entrañan otra serie de problemas y requisitos que pueden derivar en una difícil solución, pues requieren la presencia de testigos, los cuales, deben de cumplir una serie de formalidades que pueden suponer impedimentos. Estas son las cuestiones que analizaremos en el presente artículo.

I.- SUCESIÓN TESTAMENTARIA.

Las formas de testamentos que pueden otorgarse sin la presencia de un notario son las siguientes:

Testamento en caso de epidemia:

El Código Civil, en su artículo 701, establece que puede otorgarse testamento sin intervención de notario ante tres testigos mayores de dieciséis años en caso de epidemia.

Para la legitimidad y puesta en práctica de este testamento, se requiere la concurrencia de las siguientes circunstancias:

  • Que una autoridad competente declare el estado de epidemia formalmente, lo cual tuvo lugar el 11 de marzo de 2020, cuando la OMS (Organización Mundial de la Salud) declaró que la crisis sanitaria tenía el carácter de pandemia, lo que motivó el RD 463/2020 de 14 de marzo por el que se declaró el estado de alarma para la gestión de la crisis sanitaria actual. Por ello, desde el 11 de marzo puede implementarse esta modalidad testamentaria.
  • Que el testador tenga capacidad calificable por los testigos, por unanimidad, esté aquel afectado o no por la pandemia.
  • Que los testigos sean mayores de dieciséis años y cumplan con las condiciones de idoneidad de los artículos reflejados anteriormente.
  • Que los testigos estén presentes simultáneamente.

Esta modalidad, según el artículo 703 del Código Civil, quedará ineficaz si pasaran dos meses desde que el testador haya salido del peligro de muerte, o cesado la epidemia. Además, si el testador falleciere dentro de ese plazo, el testamento quedará ineficaz si dentro de los tres meses siguientes al fallecimiento no se acudiera al notario para que se eleve a escritura pública.

Testamento en peligro de muerte.

El artículo 700 del Código Civil establece que “Si el testador se hallare en peligro inminente de muerte, puede otorgarse el testamento ante cinco testigos idóneos, sin necesidad de Notario”.

Para que dicha modalidad testamentaria sea legítima, han de concurrir las siguientes circunstancias:

  • El “peligro inminente de muerte”, que será calificado por los testigos, sin que sea preceptivo el dictamen médico.
  • Que el testador tenga capacidad, calificable por los testigos por unanimidad y que conozcan al testador.
  • Que los testigos sean idóneos y se encuentren presentes en el acto de otorgamiento.
  • Que no sea posible la localización de un notario. En el contexto en el que nos encontramos un particular no puede acudir a la notaría por encontrarse ingresado en el hospital o por encontrarse en su casa en cama, y el notario a su vez no puede acudir ni a hospitales ni domicilios particulares.

Asimismo, esta modalidad testamentaria tiene idénticas limitaciones que la modalidad anterior, a las cuales nos remitimos.

Testamento ológrafo.

Esta forma de otorgar testamento tampoco requiere de la presencia de un notario ni de testigos para otorgarlo, por lo que puede resultar útil durante el estado de alarma. Este testamento, el cual se encuentra regulado en el artículo 688 del Código Civil y siguientes, únicamente puede ser otorgado por personas mayores de edad, y para que sea válido deberá estar escrito y firmado por él, de su puño y letra, expresando el año, mes y día en que se otorgue.

Además de la limitación acerca de quién puede otorgar el mismo, otros de los inconvenientes que tiene esta forma de testar es que quien tenga en su poder el testamento ológrafo debe de presentarlo ante notario en el plazo de diez días desde que se tenga conocimiento del fallecimiento del testador, y se tiene un plazo de cinco años desde la muerte del causante para protocolizarlo.

Los testigos del testamento.

Cualquier persona no puede ser testigo idóneo, pues el Código Civil, en sus artículos 681, 682 y 685, establece una serie de circunstancias que imposibilitan a las personas en cuestión para ser testigos. En este sentido, no podrán serlo:

  • Los menores de edad, salvo en el testamento en caso de epidemia, que los menores mayores de 16 años pueden ser testigos.
  • Aquellos que no entiendan el idioma del testador.
  • Los que no presenten el discernimiento necesario para desarrollar la labor testifical.
  • Los familiares directos del testador.
  • Los familiares del Notario que otorga el testamento.
  • Los herederos o legatarios.
  • Las personas ciegas, sordas o mudas.
  • Han de conocer al testador.

Ante estas limitaciones, hay que destacar que, en las circunstancias actuales, encontrar testigos idóneos para redactar el testamento va a resultar, cuanto menos, complicado, pues en los casos de las personas que se encuentren ingresadas en el hospital, lo más probable es que los sanitarios sean las personas idóneas para ser testigos, pero obviamente dependerá de la voluntad de la persona en cuestión el ejercer de testigo o no. Para el resto de los casos, y a pesar de haberse iniciado ya la fase de desescalada, conviene recordar que la libertad de circulación de las personas se encuentra limitada, por lo que reunir a los testigos necesarios para otorgar testamento en las modalidades anteriores va a entrañar grandes dificultades, sin perjuicio de que el ejercer como testigo dependerá de su voluntad.

En conclusión, debido a las circunstancias provocadas por esta crisis sanitaria, debemos recordar que todavía la cifra de fallecidos al día a causa del virus es elevada, que sigue existiendo una elevada probabilidad de contagio y existe una gran posibilidad de que haya un aumento tanto en el número de contagios como de fallecidos, por lo que es altamente recomendable, por no decir, que es casi una obligación en estos días, otorgar testamento o incluso, planificar la sucesión empresarial mediante figuras como los protocolos familiares, pues de este modo el testador tendrá la posibilidad de escoger a los herederos adecuados para la gestión de su patrimonio, para que sus bienes vayan a parar a las personas que realmente el testador desee y, sobre todo, para no dilapidar el patrimonio que tanto escuerzo nos ha costado generar.

En la segunda parte de este post se analizará la sucesión intestada y la impugnación del testamento.

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