Por: Jorge Ciudad. Área Legal de GB Consultores.

El pasado 10 de julio se publicó en el BOE una Resolución de la Dirección General de Registros y del Notariado (DGRN), de fecha 26 de junio de 2018, que redibuja y refuerza la eficacia jurídica del protocolo familiar y su aplicación frente a la sociedad y el conjunto de socios firmantes del protocolo familiar.

Con esta resolución, se confirma la facultad de poder hacer valer, de forma imperativa, la obligación de cumplimiento del contenido de un protocolo familiar como una prestación accesoria (se configuran como obligaciones para todos o algunos de los socios de hacer una determinada prestación a favor de la sociedad) inscrita en los Estatutos Sociales – reguladas en el artículo 86 y siguientes de la Ley de Sociedades de Capital (LSC)-. De tal manera que la eventual inobservancia de esa prestación pudiese conllevar, entre otras medidas, la exclusión de un socio incumplidor sujeto a ella, siempre que así se acuerde conforme al procedimiento legal previsto; esto es, mediante acuerdo de la Junta General o, si el socio/accionista titula el 25 % o más del Capital Social, con la necesidad de una Sentencia firme que reconozca la causa legal de exclusión siempre que no exista conformidad del afectado. En caso de que hubiera conformidad del afectado no sería necesario acudir a la vía jurisdiccional.

Caso de la resolución

En el caso particular de esta resolución de la DGRN se discutía entre Notario y Registrador Mercantil la posible inclusión, en los estatutos sociales de una sociedad anónima, de una prestación accesoria no retribuida cuyo objeto y finalidad consiste en que la parte del accionariado que ostenta la condición de “miembros de la familia integrantes de una rama familiar” venga obligada a acatar y cumplir lo establecido en el protocolo familiar incorporado a una escritura de elevación a público de acuerdos sociales acordados por unanimidad; y que queda concretada de manera precisa y totalmente delimitada con la nueva redacción de determinados artículos de los estatutos sociales. Además, indicar que la Junta General Universal que aprobó por unanimidad de todos los accionistas la incorporación de dicha prestación accesoria, también acordó aprobar íntegramente el contenido del protocolo familiar.

El Registrador Mercantil denegó la inscripción alegando que no se cumplía con el requisito legal de concreción y determinación de la prestación accesoria, al que obliga el art. 86 LSC.  Ello se debe a tres motivos:

  • 1.-  la prestación accesoria en cuestión habría nacido de un pacto al margen de los estatutos sociales (pactos parasociales / acuerdos de socios extraestatutarios);
  • 2.-  se vulnera la inoponibilidad a la sociedad de pactos que se mantienen reservados entre los socios (art. 29 LSC);
  • 3.-  se habría contravenido lo previsto para la publicidad de los protocolos familiares en el Real Decreto 171/2007, de 9  de febrero, por el que se regula la publicidad de los protocolos familiares, por entender que su mención en estatutos no viene amparada por aquel Real Decreto que establece “numerus clausus” en cuanto a los métodos para la publicidad de los protocolos familiares.

Ante dicha calificación negativa del Registrador Mercantil que impidió la inscripción en estatutos sociales de la cláusula que contenía la prestación accesoria no retribuida comentada, el Notario interpuso recurso ante la DGRN rebatiendo los argumentos del Registrador. Visto el asunto por la DGRN, estima  el recurso y revoca  la calificación impugnada, apoyando de esta manera la posición de la sociedad y del Notario recurrente; así resuelve en el siguiente sentido:

  • Establece que la prestación accesoria sí reúne los requisitos exigidos en el art. 86 LSC, porque quedó claramente identificada a través de su inclusión en una escritura de elevación a público de acuerdos sociales adoptados en una Junta General Universal y por unanimidad de todos los accionistas de la sociedad, tanto los que tienen la condición de miembros de la familia como los que no tienen esa condición.
  • En consecuencia, el contenido de dicha prestación accesoria quedó plasmado cual pacto parasocial o extraestatutario tanto para los accionistas actuales que suscribieron y aprobaron el acuerdo de manera unánime, como para los futuros accionistas que se incorporen a la sociedad que quedarán asimismo obligados a cumplir con la prestación accesoria por cuanto su contenido puede trasladarse a los estatutos sociales con los requisitos legales necesarios para ello.

Así, ante un eventual incumplimiento del protocolo familiar, además de las habituales cláusulas penales que se plasman en los protocolos familiares como en muchos otros contratos entre partes, podrá acudirse a las reparaciones que la LSC permite como, por ejemplo, la exclusión de socios, cuando se reúnan y cumplan las formalidades legales y condiciones para ello.

 

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