Jesús Bernia Martí. Área Financiera GB Consultores
En julio de 2019, se aprobó un nuevo texto normativo, a nivel Comunitario, en materia concursal. No obstante, pese a la situación económica actual provocada por la crisis sanitaria del Covid-19, el legislador español no aprovechó la oportunidad de incorporar en el marco legislativo nacional una Directiva relacionada con la reestructuración preventiva, exoneración de deudas e inhabilitaciones y sobre medidas para aumentar la eficiencia de los procedimientos de reestructuración financiera, junto con la aprobación del Texto Refundido de la Ley Concursal, la cual entró en vigor el pasado 1 de septiembre.
El principal objetivo del texto comunitario es ampliar las posibilidades de éxito en la resolución de las crisis empresariales por motivos de insolvencia. Para ello, la Directiva trata de dar un impulso al conjunto de procesos extrajudiciales orientados a reestructurar las deudas de las empresas viables en situación de crisis financiera, en aras de lograr que tengan capacidad de continuar con su actividad y poder dar cumplimiento al conjunto de las obligaciones contraídas.
Desde el prisma de un economista, el primer acierto destacable es que el conjunto de procesos habilitados por la Directiva supone un reforzamiento del conjunto de mecanismos de negociación prejudiciales. La norma trata de reforzar la figura del economista para liderar estos procesos de reestructuración deriva de experiencia acumulada en procesos concursales, principalmente, a colación de la crisis financiera entre 2008 y 2013, puesto que el sistema judicial, aunque más garantista en cuanto a derechos, no es lo suficientemente dinámico y ágil para lograr que las empresas viables puedan sobrevivir a un proceso de crisis financiera, lo cual en la práctica, se traduce en un mayor número de empresas en liquidación y por ende, mayores pérdidas para toda la sociedad.
El mundo empresarial se mueve a gran velocidad por lo que nos enfrentamos a situaciones de crisis empresarial y/o insolvencia que se acusan mucho más. En estos escenarios, las empresas cuentan con recursos económicos mucho más escasos que, en la mayoría de las ocasiones, no se destinan a cubrir las necesidades estratégicas, sino a apagar fuegos. No se saca el máximo partido a esos recursos económicos y, en consecuencia, la empresa entre en un círculo vicioso muy negativo para la subsistencia de la compañía.
La Directiva, con buen criterio por parte del legislador europeo, se ha centrado en habilitar mecanismos para las empresas dedicadas las actividades reales, dejando fuera a las empresas centradas en el campo de seguros, entidades de crédito, entidades de inversión, organismos públicos y a las personas físicas que no tengan la condición de empresario, las cuales requerirán, en su caso, un conjunto de mecanismos “ad hoc”.
Mecanismos de alerta
Otra de las novedades destacables, desde el prisma del ejercicio de la profesión de economista, es la obligación frente a los Estados Miembros, de procurar que el deudor tenga acceso a mecanismos de alerta temprana claros, transparentes y que permitan detectar circunstancias que puedan provocar una insolvencia inminente, en aras de que los empresarios puedan advertir la necesidad de actuar lo antes posible.
La Directiva establece que los deudores, cuando se encuentren en un estado de insolvencia inminente, tengan acceso a un marco de reestructuración preventiva que les permita refinanciar su deuda, con el objeto de poder evitar la insolvencia y garantizar su viabilidad. El objetivo del establecimiento de dicho marco de reestructuración es claro, la protección de los niveles de empleo y el mantenimiento de la actividad empresarial. Incluso, dando un paso más, el texto añade una excepción relacionada con aquellas empresas condenadas por incumplimiento de obligaciones en materia de contabilidad, permitiendo su acceso a dicho marco de reestructuración; una vez que el deudor haya adoptado el conjunto de medidas destinadas a subsanar dichas obligaciones, la motivación de esta excepción se basa en el objetivo de que el deudor proporcione a sus acreedores la información económico financiera necesaria para que éstos puedan tomar una decisión de refinanciación durante el proceso de negociaciones de reestructuración.
El Texto contienen un procedimiento por el que los deudores puedan conservar el control sobre sus activos y sobre la gestión diaria de la empresa. Esto supone una gran novedad (nos hallamos en un ámbito prejudicial); el mecanismo para este control será mediante la paralización de las ejecuciones singulares. Se requerirá la necesidad de nombrar un administrador en materia de reestructuración (otra de las grandes novedades) que asista al deudor y al conjunto de acreedores del deudor en el proceso de negociación y en la elaboración del plan de refinanciación. Dicho administrador será nombrado por una autoridad administrativa o judicial y no debemos confundirlo con la figura del Administrador Concursal, el cual es nombrado por la autoridad judicial en empresas en situación de Concurso. El administrador en materia de reestructuración no interviene las facultades del empresario; además esta figura puede ser solicitada tanto por el deudor como por los acreedores.
Por otro lado, se extiende la suspensión de las ejecuciones singulares, las cuales deberán alcanzar todas las categorías de créditos y, aunque la duración inicial será de cuatro meses, tal y como se establece en la legislación actual, dicho plazo se podrá ampliar hasta un máximo de 12 meses; incluso, a diferencia de lo permitido por la legislación actual, se permite que dicha suspensión se pueda solicitar en más de una ocasión.
En relación con el plan de reestructuración, la Directiva especifica cuál es el contenido mínimo, regula el proceso de adopción del conjunto de condiciones para su confirmación judicial o administrativa, incluyendo las condiciones que deben concurrir para que pueda incluir las categorías de voto disidentes.
En lo que respecta a los trabajadores, el Texto establece que no pueden verse afectados por la aplicación del plan de reestructuración; ahora bien, en el caso de que las actuaciones contenidas en el plan de reestructuración modifiquen las relaciones contractuales u organizativas se requerirá la aprobación por parte de los trabajadores, siempre y cuando la normativa nacional o colectiva así lo establezca.
La Directiva también tiene en cuenta que, en estos procesos de negociación de refinanciación, un elemento fundamental para poder llevar a cabo una reordenación del negocio requiere la entrada de nueva financiación en la empresa, por ello, el Texto establece una serie de medidas garantistas de los derechos de los acreedores que inyecten nueva financiación relacionada con la reestructuración. Destaca que dicha financiación nueva no se podrá declarar nula, anulable o inejecutable, en caso de que el plan de reestructuración no fructifique.
La Directiva también garantiza el acceso, por parte de los empresarios insolventes, a un procedimiento de exoneración de deudas, siempre que haya cesado la actividad comercial, profesional o industrial con las que estén relacionadas las deudas, también prevé que cualquier inhabilitación relacionada con dicha actividad, decaerá en el caso de que opere dicha exoneración.
El mandato de trasposición a la legislación nacional por parte de la Directiva es claro, fijando el límite en julio de 2021. Por ello, tras haber dejado pasar el tren de su incorporación a la legislación nacional junto con la aprobación del TRLC el pasado septiembre, en plena crisis del Covid-19, esperemos que el legislador nacional no demore la incorporación de la Directiva. De forma que podamos crear un sistema de reestructuración preventiva que permita continuar con la actividad a las empresas viables en situación de insolvencia transitoria, aumentando la eficacia de los procesos de reestructuración, insolvencia y exoneración de deudas.
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