Por: Javier Forner. Área Legal GB Consultores.
El Tribunal Supremo (TS) dictó la Sentencia 1243/2019, de 17 de septiembre de 2019, con la que se ha cambiado la dinámica preestablecida en relación con la indemnización en favor del contratista cuando éste insta la resolución del contrato estipulada en el artículo 168.a) de la Ley 13/1995, de 18 de mayo; de esta manera, se permite percibir la indemnización por lucro cesante.
A modo introductorio, conviene fijar el supuesto de hecho. La entidad CESPA, Compañía Española de Servicios Públicos Auxiliares, S.A. (CESPA en adelante), interpuso recurso de casación para la formación de jurisprudencia, entre otras cuestiones, porque en sentencia de 27 de septiembre de 2016 se rechazó la indemnización reclamada por lucro cesante tras haber instado la causa de resolución reflejada en el artículo 168.a) de la Ley 13/1995 (la demora de más de seis meses en el pago de facturas debidas) al Ayuntamiento de Albox (Almería). CESPA presentó recurso de casación, y el Alto Tribunal concluyó que las normas que debían ser objeto de interpretación eran el artículo 170 en sus apartados 3º y 4º de la Ley 13/1995 pues, según dicho precepto, la indemnización por lucro cesante en el supuesto del artículo 168.a) no era contemplado por éstos.
La Sentencia en cuestión, considera que la no inclusión de la causa de resolución del 168 a) dentro del artículo 170.4 del mismo cuerpo legal no obedece a razones de exclusión. Todo lo contrario, pues el art. 170.3 sostiene que si se insta la resolución por demora superior a seis meses en el pago al contratista, éste tiene derecho al pago de intereses y a la indemnización por daños y perjuicios, expresión que engloba también al lucro cesante, tal y como se desprende del artículo 1106 del Código Civil.
Además, si bien es cierto que es voluntad del contratista instar la resolución, no debemos olvidar que dicha voluntad nace del incumplimiento de la Administración al incurrir en mora en el pago de lo debido. En este caso, el incumplimiento intencionado de la Administración, por sí sola, ya faculta al contratista a reclamar los daños y perjuicios ocasionados, lucro cesante, inclusive.
Este asunto considero conveniente relacionarlo con el principio de legalidad del artículo 9.3 de la Constitución. La Constitución garantiza la seguridad jurídica mediante el sometimiento de los poderes públicos a la Ley, entre otras cuestiones, y es por ese preciso motivo por el cual la no inclusión no supone necesariamente la exclusión. Se garantiza el sometimiento expreso a la Ley y, por ello, el hecho de interpretar como exclusión la mera no inclusión de una determinada cuestión normativa va a suponer una situación de clara inseguridad jurídica, máxime cuando, como en el presente asunto, el mismo precepto tácitamente otorga la facultad de reclamar por el lucro cesante en su apartado tercero.
En este caso, no es que el 170.4 de la Ley 13/1995 no excluyera de forma expresa la causa de resolución del 168 a), sino que el propio artículo 170.3 permitía que cuando el contratista instara la resolución por demora en el pago de la Administración por plazo superior a seis meses, éste pudiera ser indemnizado por los daños y perjuicios correspondientes. La expresión “daños y perjuicios” comprende dos conceptos, el daño emergente y el lucro cesante. Por consiguiente, si no se hubiere permitido al contratista reclamar el lucro cesante por esta circunstancia, expresamente se debería de haber prohibido, circunstancia que no se ha dado, pues el legislador habría caído en reiteración si expresamente lo hubiera reflejado en el artículo 170.4; además, dicha circunstancia ha sido ratificada tras la publicación de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre.
En conclusión, no cabe duda que este cambio en la dinámica preestablecida en estos supuestos beneficia enormemente a quienes contraten con la Administración Pública pues, si ésta se demora en los pagos y se tuviera que resolver el contrato, se van a poder reclamar aquellos beneficios que se dejaron de ganar a consecuencia de tal resolución, minorizando de esta forma el perjuicio económico que habría supuesto al contratista el hecho de tener que finalizar el contrato; o, lo que es peor, el perjuicio que supondría el hecho de seguir ofreciendo el servicio en cuestión a la Administración y no cobrar por ello en tiempo y forma.
